Ein Münchner verstarb im Jahr 2015. Er war 60 Jahre alt und seit 2011 mit einer Türkin verheiratet. Aus der Ehe gingen keine Kinder hervor. Die Witwe brachte aus einer vorangegangenen Verbindung zwei Töchter mit in die Ehe. Der Erblasserwuchs bei seinen Eltern auf, gemeinsam mit einer durch seine Eltern aufgenommenen Pflegeschwester. Der Verstorbene war Katholik und bis zu seinem Tod nie in der Türkei. Ein Testament hatte er nicht.
Die türkisch-stämmige Witwe möchte den Leichnam in ihrem Heimatdorf in der Türkei bestatten, weil sie selbst dort später einmal beigesetzt werden möchte. Die Mutter des Verstorbenen widerspricht diesem Ansinnen, da die geplante Bestattung in der Türkei nicht dem Willen ihres Sohnes entspricht: Er habe im Familiengrab seiner Mutter in Neuaubing beerdigt werden wolle, wie er ihr gegenüber gesagt habe. Außerdem habe er eine Feuerbestattung gewünscht. Er habe zu keinem Zeitpunkt den Wunsch geäußert, in der Türkei beerdigt zu werden. Die Mutter des Verstorbenen erwirkte zunächst eine einstweilige Verfügung beim Amtsgericht München, mit der der Witwe untersagt wurde, den Leichnam in die Türkei zu überführen. Die Witwe legte dagegen Widerspruch ein, dem das Amtsgericht München Recht gab: Es hob die einstweilige Verfügung auf. Somit wird der Verstorbene nun in die Türkei überführt und dort beerdigt werden.
Das Recht der Totenfürsorge hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Abgeleitet von den Grundrechten der Menschenwürde und dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ist es jedem freigestellt, über den Verbleib und die weitere Behandlung seiner sterblichen Überreste selbst zu bestimmen. Das entspricht auch den Grundsätzen des Erbrechts, wonach der Erblasser frei über seinen Nachlass verfügen darf.
Das Recht der Totenfürsorge hat, sofern der Verstorbene hierzu nicht selbst etwas geregelt hat, der nächste Verwandte des Verstorbenen inne, vorrangig der Ehegatte. Der Inhaber des Totenfürsorgerechts muss sich allerdings im Rahmen des (mutmaßlichen) Willens des Verstorbenen bewegen. Innerhalb dieses Rahmens steht ihm ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Andernfalls ist die Umsetzung der Totenfürsorge nicht praktikabel. Das Gericht ist nach Anhörung von Zeugen davon überzeugt, dass sich das Vorhaben der Witwe im Rahmen des mutmaßlichen Willens des Verstorbenen hält: dieser äußerte sich gegenüber den Töchtern seiner Ehefrau, dass er mit seiner Ehefrau gemeinsam bestattet werden wolle.
Die gegenteiligen Aussagen seiner Mutter und seiner Pflegeschwester stehen dem nicht entgegen. Der Wunsch nach einer Feuerbestattung und Beerdigung im Familiengrab in Neuaubing sein nachrangig, denn es sei durchaus vorstellbar, dass sich der Verstorbene mit verschiedenen Möglichkeiten der Totenfürsorge befasst und angefreundet hat. Entscheidend ist, dass die Option der Beisetzung in der Türkei, die die Witwe gewählt hat, sich nicht im Widerspruch zu den verschiedenen geäußerten Wünschen des Verstorbenen bewegt.
Die für die Mutter eintretende und nur schwer zu ertragende Härte nimmt das Gericht in Kauf. Ihr wird es - wenn überhaupt - nur unter erschwerten Bedingungen möglich sein, die Grabstelle ihres Sohnes zu besuchen oder an dessen Beerdigung teilzunehmen. Das ist bedauerlich, aber für die Entscheidungsfindung unerheblich. Es geht im Gerichtsverfahren alleine darum, den erklärten oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen zu ermitteln, um daraus den Schluss ziehen zu können, ob die sich Ausübung der Totenfürsorge seitens der Ehefrau mit dem Willen des Verstorbenen deckt.
Der Verstorbene hat den in der Praxis häufigen "Kardinalfehler" gemacht, nämlich nicht selbst für eine klare Regelung seiner Beisetzung zu sorgen (z.B. durch eine Vorsorgevollmacht), worauf der Obrigheimer Erbrechtsexperte und Fachanwalt für Erbrecht Wolfgang Roth hinweist. Damit gab der Erblasser diesen Aspekt seinen Hinterbliebenen in die Hand.
Für die Ausübung der Totenfürsorge kommt es vorrangig auf den ausdrücklichen, ersatzweise auf den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen an. Das Recht der Totensorge obliegt dem nächsten Verwandten. Das ist vorrangig der Ehegatte; ist ein solcher nicht vorhanden, sind dazu die Kinder berufen, wiederum ersatzweise die Eltern des Verstorbenen. Auf dieser Grundlage gestattet das Amtsgericht München der türkischstämmigen Ehefrau, ihren verstorbenen Ehegatten in der Türkei zu bestatten, obwohl dieser katholischen Glaubens war und gegenüber seiner Mutter den Wunsch geäußert hatte, im Familiengrab in einer bayerischen Gemeinde beigesetzt zu werden. Gegenüber den Töchtern seiner Ehefrau jedoch äußerte er etwas anderes: er wolle mit dieser gemeinsam bestattet werden. Deshalb bewege sich die Beisetzung in der Türkei im Rahmen seines geäußerten mutmaßlichen Willens.
